“我们公司和他是劳务关系，怎么会是劳动关系？”

“他是不是按公司的上下班时间出勤？”“是。”

“你们公司是不是给他发了工作证？”“是。”

“他干的工作是不是属于公司对外经营的业务？”“是。”

“那你们公司凭什么说这不是劳动关系？”“我们没有签过劳动合同，签的是劳务合同。”

“你们公司以为没签劳动合同就肯定不是劳动关系么？”“……”

其实这是很多公司，特别是中小企业老板的想法或共识。可惜这个共识并不正确。事实上，即使没有签订劳动合同而是签订劳务合同，用工单位和劳务提供者也同样有可能构成劳动关系。

如果问题就到此为止，用人单位最多也就是在与劳动者的争议中承担劳动法的有关风险，然而如果牵扯到灵活用工，风险就蔓延到“虚开发票”这个税法监管领域了。因为灵活用工就是以“用工单位以劳务提供者或劳务提供者以外的第三人发票作为结算凭证”这一规则为核心的，如果劳务提供者与用工单位之间构成劳动关系的话，无论是劳务提供者开具发票，还是劳务提供者以外的第三人发票，就都变成了无本之木。

《营业税改征增值税试点实施办法》（财税[2016]36号附件一）中已有规定：“销售服务、无形资产或者不动产，是指有偿提供服务、有偿转让无形资产或者不动产，但属于下列非经营活动的情形除外：单位或者个体工商户聘用的员工为本单位或者雇主提供取得工资的服务”。按照这一规定，一方面企业不应根据发票作为结算依据，而是应按照《企业所得税税前扣除凭证管理办法》（国家税务总局公告2018年第28号），以企业自制的内部凭证作为结算依据；另一方面，对因劳动关系而产生的资金往来，因为不存在应征增值税的交易行为，不应开具发票，如果开票则属于虚开。这两点对用人单位或开票人来说都是不可忽视的风险。

因此，用工单位判断劳务提供者能否适用灵活用工方式给企业开票，绝不仅仅是“只要没有签订书面劳动合同就可以”这么简单，而是需要考虑是否会构成事实上的劳动关系。

什么是“事实上的劳动关系”？目前在《民法典》、《劳动法》、《劳动合同法》或税收政策法规上均未明确。可供参考的两个文件，一是司法解释：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号），其中第一条规定：“（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷”，说明司法解释认可存在“未订立书面劳动合同，但形成劳动关系”的情形；二是规范性文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），按照第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。三个条件是：

1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

同时，劳社部发[2005]12号文件在第二条给出了判断是否构成劳动关系的几个参考标准：

1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

4.考勤记录；

5.其他劳动者的证言等。

在成立事实劳动关系的三个条件中，除第一个条件通常不会有争议或疑问，后两个条件都未做进一步解释，但是可以分析如下：

关于“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的条件，如果劳务提供者参与用工单位的考勤，而且需要遵守用工单位的规章制度，如需要亮明工作身份等，说明劳务提供者对用工单位承担的义务与正式劳动者没有任何区别。因此，公务辅助人员（如协警）、安保人员（如安检员）或必须以用工单位名义对外展示身份的人员（如保险营销人员）不能适用灵活用工，但临时提供劳务且不需以用工单位名义对外展示身份的人员（如临时雇佣的群众演员、兼职促销员）可以适用灵活用工。

关于“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的条件，要看劳务提供者向用工单位提供的是何种服务，如果是用工单位生产销售环节的服务，则满足这一条件，如果不是用人单位生产销售环节业务的组成部分，则不满足此条件。因此一个小微企业请兼职会计代理记账，可以适用灵活用工；但是一家会计公司招募代理记账的会计，则不能适用灵活用工。

因此，作者尝试对以下几种劳务提供场景能否适用灵活用工做如下判断：

实际上除了事实劳动关系之外，灵活用工不可逾越的“雷池”还有很多，比如不适用于从事违法活动的劳务提供者或用工单位，如传销人员或童工；劳务提供者应受到竞业禁止规则的限制，等等。关于这方面内容，以后作者还会再为大家剖析，敬请期待。(*￣︶￣)