除了驳回复审，还有哪些辅助措施可以克服在先近似商标？
中简律师丨汤蔚
商事制度改革进行了多年，如今登记注册一家公司已经不是什么难事，但是申请注册一件商标却越来越困难，不但耗时半年才能知道审查结果，而且被在先近似商标阻挡而驳回的可能性很高。虽然审查员对商标近似的判断存在一定的自由裁量权，少部分驳回决定与审查标准存在一定差异，通过驳回复审可以使申请商标获得核准注册，但是在大部分情况下，申请商标与驳回决定中引证的在先商标非常近似，仅通过驳回复审难以克服。这时，我们就需要采取一些辅助措施，帮助申请商标获得注册。
对在先近似商标提出连续三年不使用撤销申请
《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。因此，当在先近似商标注册已满三年时，申请人可以委托律师或代理人检索其是否已经使用，如果没有检索到该商标使用的证据，则可以尝试对其提出撤销申请。由于国际商标的申请流程与国内商标不尽相同，对于国际商标是否已注册满三年，需要向律师或代理人详细咨询。
收到撤销申请之后，商标局会要求在先近似商标注册人限期提交该商标的使用证据。注册人期满未提供使用证据或者提供的证据无效并没有正当理由，商标局将会撤销该商标。从目前的实践来看，撤销申请获得成功的几率较高。
但是由于撤销申请的审查时限较长，再加之即使在先近似商标被商标局决定撤销，其注册人还可对撤销决定提出复审，因而在申请商标驳回复审决定作出之前，在先近似商标往往还没有被最终撤销，申请人需要对驳回复审决定再提起行政诉讼，才能等到在先近似商标被最终撤销。因此，虽然申请撤销的费用不高，但是考虑到行政诉讼的成本，此种辅助措施的整体成本并不低，而且时间周期较长。
对在先近似商标提出异议申请或者无效宣告请求
如果申请商标独创性较高，且已经使用并具有一定的知名度，或者在先近似商标所有人与申请人存在特定关系，则有可能存在申请商标被抢注的情形。这种情况下，申请人可以依据在先近似商标的状态提起异议申请或无效宣告请求，并在3个月的时间内提交证据材料。鉴于异议申请或无效宣告请求对于证据材料的证明力要求较高，申请人需要积极配合律师收集在先近似商标所有人明知申请商标存在的证据，例如证明在先近似商标所有人与申请人存在代理关系的材料，以及有关申请商标知名度的证据，例如广告宣传资料等等。
与撤销申请相同，异议申请和无效宣告请求的审查周期也较长，即使异议和无效宣告成功，在先近似商标所有人也存在后续的救济途径，在先近似商标被最终不予核准或无效之前，申请商标也无法获得核准注册，因此这种方式的时间和金钱成本都较高。
通过协商受让在先近似商标
如果商标申请人愿意承担一定的转让费用，和在先近似商标注册人达成转让协议，受让其商标，使申请商标与在先近似商标归于同一所有人，则权利的冲突将不复存在，相关公众也不会对两商标产生混淆，申请商标即可以获准注册。
采用这种方法，效率最高，但风险也很高。首先，《商标法》要求商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。如果转让人不同意一并转让，则转让申请将被视为放弃。其次，对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局也不会核准。最后，即使转让办理成功，在先近似商标也存在被其他人撤销、宣告无效、起诉侵权等风险。因此，申请人需要委托律师或者代理人对于是否可以成功受让在先近似商标进行全面的分析，同时在起草转让合同的时候，需要特别注意在先商标未能成功转让时的责任分担，以及在先商标转让前后责任的区分与承担等。
与在先近似商标所有人商讨达成《商标共存协议》
当申请人与在先商标所有人存在一定关联关系，双方又无法办理商标转让时，可以签订《商标共存协议》，提交给商标评审部门，辅助申请商标获得注册。当然，双方不存在关联关系时，申请人也可以尝试说服在先近似商标所有人同意其注册申请商标，与之达成《商标共存协议》。但是一旦沟通失败，申请人可能会遭遇在先商标所有人的维权措施，所以是否尝试此种辅助方式，需要律师和代理人的专业分析。
此外，申请人提交《商标共存协议》之后，商标评审部门需要审查协议的真实性，主张共存的理由是否合理，是否损害了公共利益等因素。如果共存的两个商标近似程度较高，无法避免相关公众的混淆，商标评审部门将不会接受两商标共存，从而维持对申请商标的驳回决定。因此，我们建议委托专业律师和代理人来起草《商标共存协议》。
协商注销在先近似商标或者注销该商标的冲突商品
如果申请人可以确定在先近似商标没有使用，或者没有在与申请商标冲突的商品上使用，在先商标所有人也没有今后使用其商标的意图，申请人与在先商标所有人没有现实的或者潜在的利益冲突，可以尝试说服在先近似商标所有人，同意注销其商标或者注销该商标的冲突商品。这种方式与撤销申请相比效率更高，不受注册满三年的限制，但是能接受这种方式的在先商标所有人较少，沟通难度较大。
更改商标重新提交注册申请
如果以上办法均无法实现，申请人就需要考虑重新提交注册申请，并更改商标中的部分文字，或者增加部分具有显著性的文字，或者修改商标中的图形，从而使申请商标与在先商标可以区分，避免被在先商标再次驳回。这种方法成本较低，但是耗时较长，且重新提交的注册申请，存在被其他在先商标驳回的可能性。
实践中，当商标注册申请被驳回后，除了驳回复审，选择以上哪种方法才能更为经济有效地克服在先近似商标，需要律师和代理人综合分析申请商标和在先商标的情况，申请人和在先商标所有人的情况后给出建议。即使目前商标申请非常困难，只要申请人重视商标，愿意为其投入成本和时间，配合律师和代理人的工作，我们相信申请人最终能够成功注册一件满意的商标。
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