招投标瑕疵的施工合同是否有效？后续如何处理？

建设工程施工业务领域，招投标程序存在瑕疵而直接签署、履行施工合同的情形屡见不鲜。在招投标程序存在瑕疵的情况下，当事人签署、履行的施工合同是否有效？后续应如何处理？

一、招投标瑕疵

实务中，招投标瑕疵主要可分为以下两大类：

1、项目必须进行招标但未进行招标

根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第三条第一款第（一）项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条的规定，商品住宅（包括经济适用住房）项目以及教科文卫体项目，如施工单项合同估算价200万元以上或者项目投资总额3000万元以上，则与之相关的施工合同均属于依法必须招标的范畴。

2、招投标程序的其他可导致中标无效的瑕疵情况

招投标程序的其他可导致中标无效的瑕疵情况主要包括：

（1）招标代理机构行为：泄密、串通；

（2）必须进行招标的项目的招标人：透露招标情况、泄露标底；

（3）投标人：串通投标、行贿、弄虚作假；

（4）必须进行招标的项目的招标人与投标人就招标实质性内容进行谈判；

（5）必须进行招标的项目的招标人在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。

根据《招标投标法》的相关规定，招投标程序存在上述情况的，中标无效。

二、招投标程序瑕疵的施工合同是否有效？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第一条第（三）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。

根据上述规定，依法必须进行招标的项目，如果当事人未进行招标直接签署施工合同，将导致该施工合同由于应招标而未招标而失效；即使当事人后续补办了招标手续签订中标合同，补办的招标行为以及中标合同也会由于当事人就招标实质性内容进行了磋商而导致中标无效。

因此，依法必须进行招标的项目但未进行招标或存在其他导致招标无效的招投标瑕疵的，当事人签署的施工合同将被认定为无效。

三、因招投标程序瑕疵导致施工合同无效，后续应如何处理？

1、施工合同无效，承包人能否要求结算工程款？

（1）《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

（2）《建设工程司法解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

（3）综上所述，施工合同被认定无效的，如工程项目经竣工验收合格，可以按照已签署的施工合同进行工程款的结算；如工程项目经竣工验收不合格的，修复后验收合格情况下可以进行工程款结算，但承包人应承担修复费用，修复后仍未能验收合格的，承包人向发包人提出的付款要求将无法得到支持。

（4）特别说明：实务中，除竣工验收备案表外，分部、分项的工程验收记录、单体工程验收记录等工程资料，也可以作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的依据。

2、施工合同无效，承包人要求结算的工程款包括哪些？

对于无效施工合同，承包人可以要求发包人向其支付的工程价款仅包括工程成本费用，即构成案涉工程的材料、人工等直接成本。而对于管理费、利润、税金等是否应参照合同约定进行结算支付，目前司法实践中尚无统一的认定标准，也没有形成具有指导意义的主流观点。至于承包人根据无效施工合同提出的支付违约金、滞纳金等主张，司法实践中的主流观点认为不应予以支持。

司法实践情况：

（1）对于发包人要求承包人赔偿的情况，在"江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司的建设工程施工合同纠纷二审案"一案的生效裁判文书中，最高人民法院认为"涉案建设工程施工合同无效，发包人基于合同有效主张承包人承担违约责任、赔偿损失没有依据……发包人若认为因合同无效承包人给其造成损失，可另寻法律途径解决"；

（2）对于承包人要求发包人支付工程款的情况，在实务案例中，主流观点仅支持了承包人诉请中有关涉案工程成本费用的支付请求，而对于管理费、利润、税金等则认定为无效合同项下的损失，判由发包承包双方按照过错分担。