双方在二审期间达成和解协议进而撤回上诉，一方不按照和解协议履行，如何处理呢？司法实务中存在较多争议，本文结合司法实务中的观点，与大家共同进行探讨。

在和解协议的履行过程中，债权人反悔或者债务人未按照和解协议履行债务，能否执行一审生效判决或者就和解协议的履行另行提起诉讼？实务中存在两种观点。

观点1：应当执行一审生效判决

在吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案中，法院认为：纸业公司对撤诉法律后果应明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，一审判决即为生效判决，具有强制执行效力。二审期间双方达成和解协议虽对相关权利义务作出约定，纸业公司因该协议签订而放弃行使上诉权，吴某则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。【四川眉山法院（2010）眉执督字第 “吴某诉某纸业公司买卖合同纠纷案”，见《吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院关于发布第1批指导性案例的通知》】

在顾存阳执行异议申请案，法院认为：当事人达成和解后可以两种方式结案，申请法院制作调解书或申请撤诉，如当事人未将和解协议提交法院审查并制作调解书，从本质上看，其仍系私法上的行为。本案双方虽在上诉期内达成了和解协议，但该协议不过是当事人之间的一种契约，他们仅因自行达成和解协议而申请撤诉，故法院并未赋予和解协议以强制力。本案中，异议人顾某对其撤回上诉法律后果应系明知，即一旦法院裁定准许撤回上诉，一审判决即发生法律效力，具有强制执行力。而在和解协议中虽有关于王某不得再申请强制执行约定，但申请执行系当事人法定诉讼权利，该约定不具有法律效力。裁定驳回顾某执行异议。【浙江义乌法院（2013）金义执异字第 47 号“顾某执行异议案”，见《诉讼外和解协议不具有强制执行力——浙江义乌法院裁定驳回顾存阳执行异议申请案》（李小坚、郭翔峰），载《入民法院报案例精选》】

故该部分观点认为，当事人之间诉讼外和解协议不具有强制执行力，一方因达成和解而撤回上诉的，一审判决即发生法律效力，应执行一审判决。

观点2：如一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人可依和解协议起诉。

上海原顺化工有限公司诉无锡创越生物有限公司买卖合同纠纷案中，法院认为：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，且对申请执行期限内当事人未申请执行，但双方当事人庭外自行和解情况，目前我国法律法规未作出明确禁止性规定。本案双方当事人达成的还款协议，以服从法院生效判决确定的权利义务关系为前提，化工公司同意生物公司延长还款期限，系其对自身权利的自由处分行为，出自双方当事人真实意思表示，内容合法，不损害他人、国家和社会公共利益，故该和解协议有效。化工公司虽已超法定申请执行期限，已丧失了按判决书确定内容向法院申请执行的权利，但其基于生物公司未按约履行庭外和解协议这一新的事实和法律关系所提诉讼，与化工公司前一次诉讼不是同一事实、同一理由、同一诉讼标的，故法院受理并不违反“一事不再理”的司法原则，判决生物公司支付化工公司拖欠的77万余元及相应利息。【江苏无锡高新技术开发区法院（2005）新民二初字第0215号“某化工公司与某生物公司买卖合同纠纷案”，见《上海原顺化工有限公司诉无锡创越生物有限公司买卖合同纠纷案》（戴鸿锋），载《人民法院案例选》】

在杨文秀诉何凤祥、李忠庆、黄增强追偿权纠纷案中，法院认为：和解协议系为终止前案争执并为防止纷争再次发生，故双方互相让步，达成和解。和解协议与前案相比，不仅主体不同，且在前案借贷问题外又掺入合伙关系等问题，故该协议所确定者，显系与前案借贷关系不同之法律关系。基于以上特征，和解协议属所谓“和解合同”。该合同达成，具有创设新的法律关系效果，即以新的法律关系替代原有法律关系。如协议各方未履行合同义务，则不再依据原有法律关系请求给付，而应依新的法律关系即和解协议约定履行各自义务。和解协议所确定法律关系未见效力瑕疵，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应依法确认有效。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”依法律规定，当事人应按约定全面履行自己义务，故判决何某给付杨某14万元，黄某、李某分别给付杨某6万元。【天津二中院（2015）二中民一终字第1244号“杨某与何某等追偿权纠纷案”，见《杨文秀诉何凤祥、李忠庆、黄增强追偿权纠纷案——当事人在二审中达成和解协议并撤回上诉，又依据和解协议另案起诉的处理》（张梁、陈小丽），载《人民法院案例选》】

故该部分观点认为，当事人在二审中达成和解协议系双方真实意思表示，应当受到约束，如一方当事人此后不履行和解协议，另一方当事人可依和解协议起诉要求履行合同义务。

可见，当事人在二审期间达成和解协议后，未按照和解协议履行的，能否执行一审生效判决或者就和解协议的履行另行提起诉讼，存在明显分歧。

最高人民法院民事审判第一庭最新观点：

最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第一版）：294、问：二审期间,上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决?

答：关于这一问题法律并未明确规定，实践中存在争议。

一种意见认为，由于二审期间双方当事人撤回上诉，法院一旦裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决，因此，具备强制执行力，应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除”的规定继续执行一审判决。

另一种意见认为，和解协议是双方当事人为了实现自己利益的最大化所达成的协议，是当事人双方通过诉讼外的途径创设的新的权利义务关系的协议。从实体法角度而言，和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容，这是和解协议所带来的不争之客观结果，其性质与调解协议有所不同。二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分，其已替代了一审判决中确定的当事人的权利义务。

我们认同第二种意见，因此，上诉人撤回上诉，一审判决确定的权利义务因被和解协议实质变动而不再生效，在此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方可以以和解协议为依据，提起新的诉讼。

个人观点：

最高人民法院民事审判第一庭最新观点与前述《最高人民法院关于发布第1批指导性案例的通知》中《吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》案例观点相左。姑且不考虑效力优先性的问题，笔者认为，形成该分歧的主要原因系人民法院赋予生效判决的强制执行力与当事人新达成的真实意思表示保护的取舍问题。个人认为，按照原生效法律文书执行，亦或是就和解协议提起诉讼，可以依照诚实信用原则进行区分。

在《人民司法》2009年第13期中，问题：刘某诉甲公司承揽合同纠纷一案，某县人民法院一审判决甲公司向刘某支付工程款若干。甲公司不服，提起上诉。后在法官主持下，双方在该案二审期间达成和解协议，甲公司遂撤回上诉。和解协议履行过程中，刘某向某县法院申请执行一审生效判决。对刘某的申请，有两种意见：第一种意见认为，双方和解协议未经法院依法确认，甲公司撤回上诉，一审判即生效，刘某的申请应予支持。第二种意见认为，双方在二审期间达成和解协议，应当指出，和解协议虽未经法院确认，但依合同法规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”据此，人民法院对刘某的执行申请应裁定不予执行，双方应继续按和解协议履行各自义务。请问哪种意见正确？

《人民司法》研究组认为：“人民法院所作出的给付判决，一旦生效便具有执行力，债权人一旦提出申请，除执行力处于中止状态或者执行依据本身无法付诸执行的情形，人民法院必须执行。而能导致执行力中止的情形，按照现行法律只有两种，即：原执行依据处于再审状态；当事人在执行程序中达成和解协议。应当指出，诉讼中的和解协议不具有阻止执行的效力。当然，本案中执行一审生效判决，并非就意味着，诉讼中的和解协议对当事人没有约束力。甲公司可以以刘某违反和解协议约定为由另行提起诉讼，要求刘某承担违约责任。”

该问题的背景系债权人利用达成和解协议，致使债务人撤回上诉，进而取得生效判决，随后债权人未按照和解协议履行，向人民法院申请执行一审判决。研究组虽认同生效法律文书强制力的优先性，但是考虑债权人的违约行为，甲公司可以以刘某违反和解协议约定为由另行提起诉讼。

故笔者认为，基于保护和解协议守约方利益的考虑，赋予守约方选择权。在二审期间当事人达成的和解协议，通常情况下，债务人的义务承担相比一审判决有所减少，债权人一定程度上作出了让步，包括履行金额、履行方式、履行期限。如果债务人未按照和解协议履行，则违反诚实信用原则，债权人可以申请执行一审判决，如赋予债务人起诉按照和解协议履行的救济途径，则造成违约方获利，有违公平原则。如果债权人反悔，相反债务人遵守约定按照和解协议履行，如债权人申请执行一审判决，则构成违约，在这种情况下，赋予守约方起诉按照和解协议履行的救济途径，利于保护守约方权益。

律师建议：

鉴于目前尚无明确法律规定，司法实务中观点尚未统一，案件进入二审诉讼程序后，撤诉结案与调解结案对当事人而言没有影响，故如在二审期间达成和解，建议要求法院根据和解协议制作《民事调解书》，避免诉讼外和解，进而避免引发争议。