2019年3月18日，中国银行业协会（以下简称“中银协”）发布《商业银行资产托管业务指引》（以下简称“指引”），该《指引》修订和完善了2013年发布的《商业银行托管业务指引》，明确了托管银行的职责边界，强调托管银行不需承担“连带责任”。

一、相关背景

2018年7月爆发的上海阜兴系私募基金跑路事件可以看作中银协加紧修订并发布该指引的催化剂。2018年6月底，阜兴集团实控人朱一栋失联，旗下4家私募基金存续规模高达270多亿元，由此在私募圈炸开一枚巨雷。2018年7月24日，网络上出现“上海银行270亿理财基金，100万起购，血本无归”的消息。阜兴系基金暴雷事件爆发后，投资者报警，但警方以阜兴系基金为合法合规的金融投资为由，不予立案，作为其托管银行之一，上海银行遭遇投资者围堵，要求其承担相应责任。上海银行则辟谣称，该“理财基金”并非其发行的理财产品，也非其代为销售的理财产品，实质上是阜兴集团旗下私募基金管理人发行的私募股权投资基金产品，上海银行只是其多家托管银行之一，不应对此承担连带责任。

2018年7月13日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）就阜兴系私募基金管理人风险事件发布公告，指出四家私募基金管理人的实际控制人失联以来，相关私募基金管理人经营中断，严重扰乱了私募基金行业秩序，给投资者合法权益造成重大影响。中基协要求，在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益，公告末尾还附上了托管银行联系方式。投资者们也是根据这份公告得知阜兴系基金的托管银行为上海银行浦东分行，并根据上述公告要求上海银行牵头清算，承担公告中提及的托管银行应承担的法律义务，并最终演变为投资者聚集围堵上海银行的事件。

对于中基协在公告中提及的托管银行应承担“共同受托职责”、采取“召开持有人大会”等措施的责任，上海银行表示这种职责远超其作为托管银行应履行的职责范围，中银协也对此表示认同。由此，中基协与中银协就托管银行承担责任边界的问题出现了“隔空互怼”的情况。对于中基协发布的上述公告，中银协于2018年7月25日表态支持上海银行的做法，认为托管银行并不应该承担如此重大的责任，首席律师顾问卜祥瑞还专门发文逐条批驳。

二、新规变化

两协会的“隔空互怼”并未在事件发生当时形成定论，而本次中银协发布的指引则以自律组织规定的形式明确了托管银行的职责边界。

中银协本次发布的指引专门新增“托管职责”规定，强调托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务，并列明了托管银行应承担的七项职责、托管银行职责范围中不包含的十项内容，以及托管人有权终止托管服务的五种情形。该指引第十五条第（十）款明确规定，托管人不应承担“自身应尽职责之外的连带责任”，并在第十六条中明确，管理人、受托人等相关机构因发生违法违规行为给托管资产或者相关受益人利益造成损害的，应当由各机构自行承担责任。此外，本次发布的指引在托管银行不得从事的行为中，增加了“参与托管资产的投资决策”的规定，笔者认为，中银协专门强调禁止托管银行参与托管资产的投资决策是通过限制托管银行行为的方式将托管银行隔离于管理行为之外，变相保护托管银行，使其免于承受与管理人相同的管理责任。

三、私募基金是否必须托管

一方面，根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）第二条规定，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。而私募基金的类型并非仅有私募证券投资基金一种形式，由此可以看出，对于托管事项，《基金法》仅明确了私募证券投资基金需由托管人进行托管。

另一方面，根据中基协发布的私募投资基金合同指引1号、2号、3号，对于不同类型的私募基金，基金合同中约定托管事项有不同指引。

1、《私募投资基金合同指引1号》针对契约型私募基金，该指引第十二节“私募基金的财产”中规定，私募基金财产应独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，并由私募基金托管人保管。此项指引明确了契约型私募基金的财产需要由托管人保管。

2、《私募投资基金合同指引2号》针对公司型私募基金，该指引第（九）项规定：公司财产进行托管的，应在章程中明确托管机构的名称或明确全体股东在托管事宜上对董事会/执行董事的授权范围，包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。第（十）项规定： 公司全体股东一致同意不托管的，应在章程中明确约定本公司型基金不进行托管，并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

3、《私募投资基金合同指引3号》针对合伙型私募基金，该指引第（八）项规定：合伙企业财产进行托管的，应在合伙协议中明确托管机构的名称或明确全体合伙人在托管事宜上对执行事务合伙人的授权范围，包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。全体合伙人一致同意不托管的，应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管，并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

由此可见，契约型私募基金的财产需要由托管人保管，而公司型私募基金、合伙型私募金的财产并非必须由托管人进行保管，仅明确基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

四、私募基金托管银行需要具备的资质或满足的要求

《基金法》规定的证券基金托管银行，也就是托管人，应当具备下列条件：

1、净资产和风险控制指标符合有关规定

2、设有专门的基金托管部门

3、取得基金从业资格的专职人员达到法定人数

4、有安全保管基金财产的条件

5、有安全高效的清算、交割系统

6、有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施

7、有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度

8、法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。

五、总结

对于托管银行承担责任的边界问题，中基协与中银协的观点存在巨大分歧，两协会各自寻依据，摆理由，“隔空互怼”也未能形成最终定论。本次中银协发布的指引也仅在行业自律规定的层面上进行了明确，颇有为银行业“撑腰”的意味。目前，我国尚未在法律层面上针对这一问题形成明确规定，而阜兴系事件则已经给我们敲响了警钟。扩大托管银行责任在增强安全性的同时必然打击托管银行从事托管业务的积极性，推高托管银行从事托管业务所收取的费用，而一味规避托管银行责任则难以切实防控投资风险，实现有效监管。如何就相关市场主体的责任进行划分，保护投资人合法权益，推动市场健康发展仍然是亟待解决的问题。