劳务派遣和业务外包

用工方式中的劳务派遣和企业正常民事经营中的业务外包在劳动人事纠纷中是经常出现，并且容易混淆的。认清两种用工（或合作）关系，对于企业经营中降低人力资源管理风险具有重要的意义。今天我们分别介绍这两种关系及他们与劳动关系的区别，希望能给企业管理者防范企业经营中跟用人有关的风险提供小小的帮助。

一、劳务派遣

劳务派遣作为一种特殊的用工方式，由于其灵活性和成本低的优势，一直以来在实践中被大量使用，但也由此引发了一系列的问题和纠纷。2008年《劳动合同法》首次以法律形式对劳务派遣作出了专门规定。但2008年《劳动合同法》颁布实施后，劳动派遣的依法适用一直不尽如人意，甚至在不少地区和行业里出现了大规模滥用的情况。

此后，全国人大于2012年底审议通过了《关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定》（下称：新劳动合同法），专门就劳务派遣的有关内容进行了再次规范。2014年，人力资源和社会保障部配合新劳动合同法出台了《劳务派遣暂行规定》，就新劳动合同法中提及的关于辅助性岗位的确定、劳务派遣用工比例等热点问题进行了进一步的明确。将此前适用《劳动合同法》、新劳动合同法时社会上出现的滥用劳务派遣行为进行了规范，同时也将纠纷较多的热点问题进行了明确指引。

（一）劳务派遣定义

劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到实际用工单位，在实际用工单位的指挥和监督下给付劳务的一种用工形式。劳务派遣最显著的特征就是劳动力的雇佣和使用相分离，因此和标准的用工方式相比，它涉及三方法律主体，法律关系较为复杂，而恰恰是这种雇佣和使用相分离能够带来一些灵活性和低成本，这也是很多公司对这种用工方式趋之若鹜的根源。新劳动合同法的出台，目的就是从根本上规范劳务派遣，控制或者说是杜绝企业对于劳务派遣的滥用。换句话说，在新劳动合同法实施后，此前“通过劳务派遣规避用工风险减低用人成本”的一些所谓“技巧”就随之消失了。

（二）劳务派遣的适用范围

    《劳动派遣暂行规定》进一步从用工单位、派遣行为等方面对于劳务派遣的使用范围进行了明确。其中，第2条规定明确了受规定约束的用工单位范围：“企业、会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会以及民办非企业单位。”也就是说“国家机关、事业单位、社会团体和个体经济组织”均未纳入《劳动派遣暂行规定》的适用范围，不受规定的规制和约束。此外，《劳动派遣暂行规定》第26条同时明确了不属于劳务派遣的派驻用工行为，即：用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称“劳务派遣”。此类派驻用工行为，虽然在形式上与劳务派遣具有相似性，但是要么属于经营行的派遣行为（即：业务外包过程中派员工向合作方提供服务），要么实际用工的主体不具备用工单位主体资格，因此均不是《劳动合同法》和《劳动派遣暂行规定》所规制的劳务派遣。

  （三）劳务派遣的“三性”岗位

在2007年《劳动合同法》中对于劳务派遣的使用规定为：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”由于规定的较为模糊,“一般”一词没有特别的限制性含义，也导致了一些用工单位继续存在劳务派遣的滥用情况。这点在新劳动合同法中予以了明确规定。即：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。新劳动合同法将劳务派遣的补充性予以了明确，并将“一般”改为“只能”限定了可以使用劳务派遣的“三性岗位范围”。并且，对“三性岗位”的性质也给与了说明：

1.临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；

2.辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；

3.替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

此外，为了缓解实务中产生的关于辅助性岗位的认定问题引发的大量争论,《劳动派遣暂行规定》给出了一条处理思路。即用程序规制代替实体认定来解决目前辅助性岗位的司法认定难的问题。根据《劳动派遣暂行规定》：“用人单位决定使用劳务派遣的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提供方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”也就是说，在处理辅助性岗位认定的争议上，仲裁委和法院会除原来的通过劳务派遣公司资质认定、辅助性岗位的实质认定及相关合同文件审查外，还可能更加侧重审查用人单位在辅助性岗位设置劳务派遣的程序上，为可能发生争议的地方提供一个新的处理思路。

（四）劳务派遣的主体

劳务派遣的主体，包括派遣单位、实际用工单位以及被派遣的劳动者。其中，实际用工单位和劳动者，应当符合法律的一般规定。但是劳动派遣单位这个主体需要符合相关的特殊规定。具体包括：

1.最低注册资本

2007年《劳动合同法》中规定，从事劳务派遣的单位注册资本不能少于人民币50万元。而2012年底新劳动合同法中将劳务派遣单位的注册资本要求提高到了不少于人民币200万元，同时要求派遣单位必须要具备与开展业务相适应的固定营业场所和设施，以及具有符合法律法规规定的劳务派遣管理制度。

2.获得行政许可

除了注册资本的要求，新劳动合同法还明确提出，任何单位经营劳务派遣业务都必须向劳动行政部门依法申请行政许可，获得许可的，依法办理公司登记，方能从事劳务派遣业务。因此，企业与劳务派遣单位合作时，应当严格审查劳务派遣单位是否取得相应的行政许可，是否具备被法律要求的从事劳务派遣业务的相应资质。

二、业务外包

（一）业务外包的定义

业务外包是近几年发展起来的一种新的经营策略。即企业把内部业务的一部分承包给外部专门机构的一种企业和企业（或个人）之间的合作关系。

在劳动关系中，劳动者和用人单位之间存在地位的从属性，有一种管理与被管理的关系。而外包则是一种典型的建立在平等主体之间的明示关系。比如：企业将其法律事务的处理全部外包给律师事务所，由律师事务所为其提供全面的法律服务。由于业务外包便于企业整合利用其外部最优秀的专业化资源，从而达到降低成本、提高效率的作用，近年来也被不少企业所青睐。尤其是针对不断收紧的劳务派遣用工形势，一些企业纷纷把注意力转向了业务外包。

（二）业务外包与劳动关系的区别

值得注意的是，企业在实施业务外包时，尤其是与自然人个人合作时应当时刻注意两者的区别，不要因提供外包服务的主体为自然人就无意中按照劳动关系去进行管理。

简单的说，劳动关系相对与业务外包关系（尤其是个人为合作对象的业务外包）的区别是：劳动关系强调一种管理与被管理的特点。如果要界定非劳动关系，则必须使双方的关系体现为一种平等合作的关系，不是管理与被管理。也就是说，个人与单位之间不是不能形成外包、承揽之内的非劳动关系，但前提是，双方的权利义务必须符合非劳动关系的特征。一般来讲，如果具备“事务是短期完成的”；双方的联系是松散的；基本上单位一方只是需要出钱交待任务，具体工作都是由承揽一方完成，承揽人（外包人）自担经营风险”这几种特征，那么就应当是合同法的承揽或者合作关系，不是劳动关系。反过来，若具备个人需要“朝九晚五”的出勤或者有严格的出勤要求；单位为个人缴纳社保；单位为个人每月固定的发放一定的报酬等特征，则将被认定为管理与被管理的关系，属于劳动关系。

（三）实务中的单位与个人非劳动关系的例子

实务中，常见到用人单位与个人之间并非劳动关系而属于承揽关系、外包关系或其他非劳动的关系的例子有如下几种：

1.与公司业务有关的自由设计师、翻译人员、讲师。无需坐班，按照工作量计酬。

2.公司的兼职销售人员，无需坐班，完全按照销售量提成。

3.为公司提供咨询服务、顾问服务的人员（一般为兼职），无需坐班，基本自主安排工作时间的人员。

4.实务中自主安排工作时间、按照业绩取得报酬的保险代理人、直销人员一般也不认定为劳动关系。（主要因为此类人员工作性质被众人所了解。但即便如此，具体案件中仍需要参考他们与单位签署的有关协议）

三、劳务派遣和业务外包区别

实践中，尤其在近几年劳务派遣关系认定困难的情况下，单位和个人之间是劳务派遣与业务外包关系经常是争议的焦点问题，《劳动派遣暂行规定》规定，用人单位以承揽、外包名义，按照劳务派遣用工实行使用劳动者的，按照本规定处理。所以，针对劳务派遣和业务外包的区别，我们建议在实务操作中侧重从以下几个方面进行考量，避免业务外包被打上劳动派遣的烙印（合法的外包被认定为按照劳务派遣处理），引发员工进行恶意诉讼，给企业带来重大的风险和不利后果。